3ª TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº. 2005 01 1 028325-3 Apelantes : JOSÉ CARLOS CASTELO BRANCO e GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE S/A Apelados : OS MESMOS EMENTA - SEGURO DE SAÚDE - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE ANGIOPLASTIA CORONARIANA - IMPLANTAÇÃO DE STENTS DE RAPAMICINA - CLÁSULA QUE EXCLUI A COBERTURA - ABUSIVIDADE - NULIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO. 1- A relação jurídica entre o segurado e a seguradora submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, ainda que as partes tenham firmado avença em data anterior à vigência do mesmo, porque as normas nele previstas são de ordem pública. 2- Se o seguro saúde cobre o ato cirúrgico não é razoável que deixe de cobrir todos os materiais necessários para sua concretização, sob pena de se impedir o procedimento e o próprio restabelecimento do consumidor, sendo abusiva a cláusula que prevê tal exclusão - art. 51, inciso IV da Lei n°. 8.078/90. 3- Evidenciando-se como ínfimo o valor arbitrado a título de honorários, impõe-se sua majoração a patamar condizente com o trabalho profissional desenvolvido. ACÓRDÃO ACORDAM os Senhores Desembargadores da 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (VASQUEZ CRUXÊN - Relator, JOÃO EGMONT - Revisor e CÉSAR LOYOLA), sob a presidência do Desembargador Lécio Resende, em CONHECER; NEGAR PROVIMENTO ao recurso da Ré e PROVER PARCIALMENTE o recurso do Autor, tudo à UNANIMIDADE, na conformidade com o que consta da ata do julgamento e notas taquigráficas. Brasília/DF, 20 de março de 2.006. Desembargador LÉCIO RESENDE Presidente Desembargador VASQUEZ CRUXÊN Relator RELATÓRIO Adoto, inicialmente, o relatório constante da r. sentença proferida às fls. 275/285, in verbis: "Trata-se de ação declaratória de nulidade de cláusula contratual cumulada com condenação de obrigação de fazer, com pedido de tutela antecipada movida por JOSÉ CARLOS CASTELO em desfavor da GOLDEN CROSS SEGURADORA S.A., estando as partes devidamente qualificadas nos autos. Afirma o autor que contratou com a ré o plano de Seguro Saúde Assistência Médico-Hospitalar Integral Total, denominado PAI TOTAL. Destaca que é portador de doença cardíaca e por duas vezes se submeteu a cirurgia de ANGIOPLASTIA CORONARIANA, na primeira implantou 1 (um) STENT e na segunda 2 (dois), sendo que todos os procedimentos foram cobertos pela requerida. Esclarece que necessitando submeter-se a nova cirurgia cardíaca, na qual era indispensável à colação de 2 (dois) STENTS revestidos de rapamicina, acionou a empresa ré para que promovesse a devida autorização. Porém a ré apesar de ter autorizado o procedimento, negou arcar com as despesas oriundas da aquisição dos STENTS, alegando a não cobertura pelo plano do autor. Inconformado o autor com a negativa, pois o plano de saúde já tinha autorizado outras cirurgias semelhantes e porque essa prótese era indispensável a sua sobrevivência, ajuizou a presente ação. Requereu a antecipação de tutela, e sua confirmação em decisão definitiva, para que o autor fosse submetido à cirurgia descrita na inicial às expensas do réu, julgando-se ao final procedente a ação para declarar a nulidade da cláusula décima primeira do contrato que prevê a exclusão de cobertura de próteses e órteses cardíacas e outros materiais inerentes à necessidade do autor. Procuração e documentos constantes ás fls.18/66. Tutela antecipada deferida às fls. 68/70. Contestação tempestivamente apresentada, fls. 85/70. Preliminarmente aduziu a prejudicial de prescrição da ação. No mérito, alega que o seguro saúde adquirido pelo autor não cobre o procedimento de implante de material considerado prótese, estando a exclusão expressa no contrato celebrado entre as partes. Assevera que se trata de ato jurídico perfeito concluído sob a égide do Código Civil de 1916, não podendo incidir no presente caso as regras advindas do novo Código Civil, nem da Lei nº. 9.656/98, tendo colacionado entendimentos jurisprudenciais nesse sentido. Argüi que o autor conhecia as cláusulas contratuais, não existindo qualquer prejuízo para o autor-consumidor na decisão perpetrada pela ré. Afirma que diversos dispositivos legais foram infringidos com o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, a qual deve ser revogada, sob pena de causar prejuízo irreversível ao contestante. Requer a suspensão dos efeitos da tutela antecipada deferida. Interposto agravo de instrumento contra decisão que deferiu a antecipação de tutela (fl. 200). Indeferido efeito suspensivo (fl. 237/238). Réplica às fls. 241/246. Realizada audiência não foi possível alcançar a conciliação. A prejudicial de mérito argüida pelo réu foi devidamente decidida. Saneado o processo, fixado o ponto controvertido e não havendo outras provas a serem produzidas vieram os autos conclusos para sentença." Acrescento que a MM.ª Juíza de Direito da 9ª Vara Cível de Brasília-DF julgou procedentes os pedidos do autor, para anular o sub-item 13 do item 11.1 da cláusula 11, em relação à vedação da cobertura das próteses, quando indispensáveis ao tratamento de patologia coberta pelo plano; condenar a ré na obrigação de fazer, relacionada ao fornecimento das próteses necessárias ao procedimento cirúrgico, confirmando a tutela antecipada anteriormente deferida. Em face da sucumbência, foi a requerida condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, no importe de R$600,00 (seiscentos reais) e das custas processuais, nos termos do art. 20, §4º, do Código de Processo Civil. Às fls. 323/337, foram opostos embargos de declaração pela ré, os quais restaram rejeitados consoante decisão proferida às fls. 339/341. Às fls. 343/349, o autor interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma da r. sentença, tão-somente, no que tange aos honorários advocatícios, a fim de que os mesmos sejam fixados com fundamento no §3º do art. 20 do Código de Processo Civil, em, no mínimo, 10% do valor da causa ou, alternativamente, seja a verba honorária arbitrada na importância equivalente de R$5.065,74 (cinco mil e sessenta e cinco reais e setenta e quatro centavos). Preparo regular. A requerida, por sua vez, recorre às fls. 351/369, requerendo o conhecimento e provimento do apelo para que seja julgada improcedente a ação, repisando, para tanto, em suas extensas razões, os mesmos argumentos no sentido de que o seguro saúde adquirido pelo autor não cobre o procedimento de implante de material considerado prótese, estando a exclusão expressa no contrato celebrado que faz lei entre as partes; que em se tratando de ato jurídico perfeito concluído sob a égide do Código Civil de 1916, não incidem as regras advindas do novo Código Civil, nem da Lei nº. 9.656/98, mas sim do art. 1.460 da antiga Lei Civil, que disciplina que "quando a apólice limitar ou particularizar os riscos do seguro, não responderá por outros o segurador"; que autor está agindo de má-fé ao não aceitar as limitações do seu contrato que a desobriga da cobertura contratual reconhecida pela magistrada sentenciante; que os contratos de adesão não podem ter suas cláusulas anuladas, eis que formuladas e homologadas por órgãos do governo. Preparo regular. Contra-razões da ré às fls. 379/383 e do autor às fls. 390/401. É o relatório. V O T O S O Senhor Desembargador VASQUEZ CRUXÊN - Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos. Inicio analisando o recurso de apelação da ré. Em que pese seu inconformismo, tenho que a douta julgadora de primeiro grau bem apreciou a matéria, não estando a sua sentença a merecer qualquer reparo. Com efeito, foi com muita propriedade que a MM.ª Juíza afastou as alegações da apelante de não aplicabilidade da Legislação Consumerista, a quem peço vênia para transcrever suas doutas razões, verbis: "(...) Tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor é lei de ordem pública (art. 1º), de origem constitucional, inderrogável por vontade dos interessados, que visa tutelar a vulnerabilidade de um grupo específico, diante das práticas abusivas do livre mercado, não restam dúvidas acerca de sua incidência imediata no caso em apreço. Cumpre deixar claro que a presente decisão não se utiliza dos ditames advindos da Lei nº. 9.656/98, mas sim da observância das normas oriundas da Lei nº. 8.078/90, que admite a alteração de cláusulas contratuais se abusivas ou prejudiciais aos consumidores, a qualquer tempo. Acerca da alegação do réu de que a relação jurídica em análise se encontra regida pelo Código Civil de 1916, o que impediria a procedência do pedido, não tem como prosperar, pois como já alhures destacado as regras protetivas do consumidor são regras especiais que prevalece frente às regras gerais do Código Civil. Sendo o CDC lei principiológica e disciplinadora de direito fundamental deve ser sempre observada. (...) Sendo a empresa ré fornecedora de serviços na área de saúde e o autor consumidor, vulnerável na relação negocial, a incidência do CDC é inquestionável. Não restam mais dúvidas acerca da incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de seguro, o que fundamenta a relativização do princípio da força obrigatória dos contratos e, por conseqüência, autoriza a revisão das cláusulas contratuais (art. 3º, §2º do CDC). Dessa forma, encontra-se mitigado o princípio do pacta sunt servanda, a medida em que as normas do CDC são de ordem pública e prevalecem sobre as de direito privado. (...) Em relação à alegação de ter sido o contrato aprovado por Autoridade Governamental competente e a questão ter sido analisada pela ANS não tem o condão de revogar os dispositivos de proteção ao consumidor, que incidirão no caso em tela." Destarte, ainda que as partes tenham firmado avença em data anterior à vigência do Código de Defesa do Consumidor, aplica-se referida Lei, porque as normas nela previstas são de ordem pública. Ultrapassado esse aspecto e compulsando os autos, verifica-se que em 17 de março de 2005 o médico cardiologista do autor comunicou à ré a necessidade da colocação de dois stents revestidos de rapamicina, sob pena de vir a sofrer infarto do miocárdio de prognóstico fatal, tendo o autor sido informado na mesma data que não havia cobertura pelo seu plano de saúde para a aplicação dos mesmos, conforme correspondências às fls. 55 e 64. Efetivamente, a cláusula 11.1 das Condições Gerais do Seguro Saúde celebrado entre as partes, acostado à fl. 25, que trata das despesas não cobertas, em seu sub-item 13 assim dispõe, in verbis: "11.1 - Estão excluídas da cobertura deste Seguro, tenha ou não havido internação hospitalar, as despesas decorrentes de: (...) 13 - Aparelhos estéticos e seus acessórios para substituição ou complementação de função, bem como válvulas e enxertos vasculares, marca-passo e gerador, prótese ou órtese, de qualquer natureza; " Ocorre que tal cláusula viola os princípios da razoabilidade e da boa-fé, mostrando-se abusiva nos termos do art. 51, inciso IV da Lei n°. 8.078/90, porquanto, como bem observou a d. Magistrada sentenciante, "É preciso frisar que a negativa da ré em pagar a prótese de que necessitava o autor para sobreviver, equivale a negar o próprio atendimento médico, vez que de nada valeria cobrir os custos da cirurgia, se a prótese, cuja implantação era indispensável para a manutenção da vida do segurado, não fosse garantida. Levando-se em conta que as próteses são de elevado valor no mercado e vitais a sobrevivência, a cláusula contratual que obsta a cobertura, mostra-se extremamente gravosa ao consumidor, o que, no caso em apreço, inviabilizaria o procedimento cirúrgico a tornar impraticável o objeto do contrato celebrado. Assim, tal cláusula frustra a expectativa do consumidor em ver cumprido o objetivo do contrato proposto pelo fornecedor, o qual seja de tratamento dos males que contaminam a sua saúde. Como o seguro saúde cobre o ato cirúrgico não é razoável que deixe de cobrir todos os materiais necessários para sua concretização. Admitir essa cláusula limitativa seria o mesmo que impedir o procedimento e o restabelecimento do autor." Neste sentido, confira-se o entendimento deste Tribunal de Justiça: "SEGURO DE SAÚDE. IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE EM RAZÃO DE ANEURISMA TORÁXICO. CLÁUSULA QUE EXCLUI A COBERTURA. NULIDADE. OBSERVÂNCIA DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. RECURSO DA SEGURADORA IMPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. A relação jurídica entre o segurado e a seguradora submete-se à Lei n°. 9.656/98 e ao Código de Defesa do Consumidor, posto que, mesmo celebrado antes da edição de tais diplomas legislativos, sofreu renovações anuais, incidindo os mesmos, portanto, imediatamente após a sua entrada em vigor. Estando a implantação da prótese inserida no contexto da cirurgia a que foi submetida a segurada, promovida em razão de patologia cujo tratamento conta com a cobertura do plano em questão, mostrando-se indispensável ao pleno restabelecimento da saúde do consumidor, não há razão para que os respectivos custos sejam excluídos da cobertura prometida pela apelante, sendo abusiva a cláusula que prevê tal exclusão - art. 51, inc. IV, da Lei n°. 8.078/90. Considerando-se os parâmetros estabelecidos pelo §3° do mesmo dispositivo legal, principalmente o grau de complexidade da causa, o trabalho realizado pelo patrono da apelante e o tempo despendido na tramitação processual, devem ser majorados os honorários advocatícios." (20020110086919APC, Relator CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, julgado em 28-02-2005, DJ 03-05-2005 p. 125) Portanto, resta indene de dúvida a responsabilidade da ré pela cobertura de todos os custos relativos ao tratamento médico a que foi submetido o autor. Passo ao exame do recurso do autor, no qual pugna, tão-somente, pela majoração dos honorários advocatícios, a fim de que a verba seja fixada nos termos do art. 20, §3º do Código de Processo Civil, em, no mínimo, 10% sobre o valor da condenação. Tenho que lhe assiste razão, uma vez que efetivamente foi a ré condenada a arcar com todas as despesas médico hospitalares necessárias para o procedimento cirúrgico do requerente de colocação de dois stents revestidos de rapamicina. Contudo, entendo que tal não deva estar necessariamente vinculado ao valor da condenação, eis que esta diz respeito ao direito de ressarcimento, não porém a valor certo, daí por que, revejo aludida fixação apenas em razão do ínfimo valor arbitrado, o qual se mostra vil frente ao trabalho desenvolvido, o que faço para arbitrar os honorários advocatícios em R$2.000,00 (dois mil reais). Com essas considerações, nego provimento ao recurso da ré e dou parcial provimento ao recurso do autor para fixar os honorários advocatícios em R$2.000,00 (dois mil reais), mantendo, no mais, íntegra a r. sentença vergastada. É como voto. O Senhor Desembargador JOÃO EGMONT - Revisor Trata-se de ação declaratória ajuizada por JOSÉ CARLOS CASTELO BRANCO em face de GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE S/A, na qual o autor requer a nulidade da cláusula 11, item 11.1 do contrato firmado entre as partes. A sentença de fls. 275/285 julgou procedente o pedido formulado na inicial e declarou nulo o subitem, 13 do item 11.1 da cláusula 11 do contrato e condenou a ré na obrigação de fazer, no que concerne ao fornecimento das próteses necessárias ao procedimento cirúrgico, confirmando, dessa forma, a tutela antecipada outrora concedida. Inconformada, a ré interpôs recurso de apelação, onde requereu a improcedência dos pedidos formulados na inicial, aduzindo para tanto que a cobertura do plano de saúde contratado pelo autor não se estendia às próteses, que o contrato entabulado entre as partes é ato jurídico perfeito formalizado sob as normas do Código Civil de 1916, dessa forma, não incidem sobre a matéria as legislações posteriores. Alegou ainda que o autor está agindo de má-fé ao não concordar com as disposições contratuais e que as cláusulas do contrato de adesão não podem ser anuladas. O autor recorreu em razão do valor arbitrado a título de honorários advocatícios, pugnando pela majoração do mesmo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. Em primeiro lugar, analiso o recurso da ré. Malgrado a ré sustente que as normas posteriores à assinatura do contrato entre as partes não tenham aplicabilidade no caso em testilha, é forçoso reconhecer que tal entendimento não merece prosperar. De efeito, o ajuste firmado entre as partes deve ser analisado sobretudo sob o pálio das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, situação esta bem delineada pela MMª Juíza a quo e repisada pelo Ilustre Relator. Embora o contrato estabeleça de modo expresso na cláusula 11, item 11.1, subitem 13, que estão excluídas da cobertura do plano de saúde as despesas decorrentes de próteses, situação na qual se enquadra o autor, a disposição deve ser cotejada com os princípios que regem o direito do consumidor. Neste contexto, verifica-se que a disposição contratual é abusiva e atenta contra o princípio da razoabilidade, pois, conforme ressaltado na r. sentença, do modo como o preceito foi redigido, deixaria o contratado em uma situação suí generís, uma vez que teria todos os gastos com procedimento cirúrgico cobertos pelo plano de saúde, mas o essencial e mais dispendioso, a prótese, ficaria por conta do paciente. Dessa forma, o entendimento da MMª Juíza Sentenciante não merece reparos, pois, caso a citada disposição contratual fosse aceita, o fim colimado pelo contrato de seguro seria frustrado, uma vez que o elemento essencial para a recuperação do paciente não seria disponibilizado pela ré. Neste diapasão, merece vir à baila o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça que, ao se pronunciar sobre questão análoga, assim se manifestou: Plano de saúde. Prostatectomia radical. Incontinência urinária. Colocação de prótese: esfincter urinário artificial. 1- Se a prótese, no caso o esfíncter urinário artificial, decorre de ato cirúrgico coberto pelo plano, sendo conseqüência possível da cirurgia de extirpação radical da próstata, diante de diagnóstico de câncer localizado, não pode valer a cláusula que proíbe a cobertura. Como se sabe, a prostatectomia radical em diagnóstico de câncer localizado tem finalidade curativa e o tratamento da incontinência urinária, que dela pode decorrer, inclui-se no tratamento coberto, porque ligado ao ato cirúrgico principal. 2- Recurso especial conhecido e desprovido. (Resp 519. 940/SP, ReI. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma, julgado em 17-06-2003, DJ 01-09-2003 p. 288) No que concerne ao recurso interposto pelo autor, tenho que razão lhe assiste. De fato, o valor fixado na r. sentença a título de honorários advocatícios não condiz com a causa em epígrafe, de modo que deve ser majorado para melhor retribuição do trabalho desenvolvido pelo causídico no feito. Ante ao exposto, acompanho o Ilustre Relator e nego provimento ao recurso interposto pela ré e dou provimento à apelação interposta pelo autor, para fixar os honorários advocatícios em R$2.000,00 (dois mil reais). É como voto. O Senhor Desembargador CÉSAR LOYOLA - Com o Relator. DECISÃO CONHECIDO. NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. UNÂNIME. Brasília/DF, 20-03-2006. P.J - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR VASQUEZ CRUXÊN 243644 2 3ª Turma Cível APC nº. 2005 01 1 028325-3 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR VASQUEZ CRUXÊN